Öncelikle, ticari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların yargı dışında barışcı yollar ile adil, tarafsız ve hızlı şekilde çözümü uluslararası ticaret için önemlidir. Yatırımcı sağlayacağı kazanç ile birlikte uyuşmazlık halinde yatırımlarının güvence altında olacağını bilmek ister. Finans kurumlarına bu güvenceyi sağlamak ve yatırımları ülkeye yönlendirmek isteyen devletler tarafların iradesine dayanan Tahkim Kuruluşlarının oluşumu için tahkim işleyişine en az müdahalede bulunacak şekilde yasal düzenlemeler yapmışlar ve uluslararası anlaşmaları imzalamışlardır. Birde sözleşmede yazılı ise şirketlerin bağlı bulunduğu taraf devletlerin ilk mahkemelerinin tam denetim ilkesi bulunur. Bu aşama süreci uzatan ve tahkimi erteleyen bir durum yaratır. İkinci olarak, sözleşmelere taraf olan ülkeler tahkim kuruluşları tarafından verilen kararları kendi mahkeme kararları gibi uygulamak ve infaz etmek zorundadırlar.
Devletlerarasında Ticari Tahkimin gelişmesi, 21 Nisan 1961 tarihli, “Milletlerarası Ticari Tahkime ilişkin Avrupa Cenevre Konvansiyonu” ile başlamıştır. Bununla Milletlerarası Tahkimin teşkilatlanması ve en iyi şekilde işlemesini sağlamak amaçlanmıştır. Daha sonra ise 1964 yılında yürürlüğe giren Cenevre Konvansiyonu, 10 maddeden oluşmaktadır. (Bunlar, Konvansiyon uygulama alanı, kamu tüzel kişilerinin tahkime tabi olma ehliyeti, yabancıların hakem olarak seçilmesi, hakem heyetinin oluşumu, hakem heyetinin görevsizliği itirazı, tahkim anlaşmasına rağmen mahkemeye müracaat ve bunun sonuçları, uygulanacak hukuk, hakem kararının gerekçeleri hakem kararının iptali ve son hükümlerin düzenlenmesidir.) New York Konvansiyonu ise hakem kararlarının sonuçlarını düzenlemiştir. Tanıma ve tenfiz konusunda düzenleme getirilmiştir. Cenevre Konvansiyonu’nda ise tanıma ve tenfizden önceki aşama düzenlenmiştir. Tahkimin işleyişinde de tahkim anlaşmasını yapan “kişilerin yerleşim yerlerinin ayrı ayrı ülkelerde olması ve sözleşmenin ticari iş olması halinde, tahkim usulü ve hakem kararı Cenevre Konvansiyonu hükümlerine bağlı olacaktır yazar.. Uyuşmazlığın hakemlerin önüne gelmesinden itibaren kararın verilmesine kadar Konvansiyon hükümleri uygulanır. Milletlerarası Tahkim, “Yabancılık unsurunu taşıyan, ekonomik ve ticari uyuşmazlıkların hakemler vasıtasıyla çözümünü düzenleyen kurallardır. İncelemelerde, uyuşmazlıkların niteliği dikkate alınarak, Milletlerarası Tahkimde uygulanan kurallar, tahkimi organize edip uygulamayı denetleyen kurumlar yeralır.
Diğer yandan, devletlerarası anlaşmalara göre oluşturulan kurallar ile kurumlar nezdinde yürütülen tahkimde, devletlerarası uyuşmazlıklar, Devletler Umumi Hukukuna göre çözümlenir. Bunun örneği, B.M bünyesinde bulunun Daimi Hakem Mahkemesi (The Permanent Court of Arbitration) dir. Konusu ticari ve ekonomik menfaatler olan sözleşmelerden doğan anlaşmazlıklara çözüm bulmak amacıyla kurulmuş tahkim kuruluşları da vardır. Bunlar ICSID (İnternational Center For Settlement Of Investment Disputes) ve WIPO gibidirler. Bir kısım tahkimde, doğrudan sektör temsilcileri tarafından oluşturulan, hiçbir uluslararası anlaşmaya dayanmayan kurallara göre oluşturulan tahkim kurumlarıdır. Bunlar, ICC (Milletlerarası Tahkim Odası), LCIA (Londra Milletlerarası Tahkim Mahkemesi) v.b örneklerdir. Milletlerarası Tahkim’in bir kısmı ise muhtelif ülke devletleri ya da belirli sektör mensupları tarafından milli hukuk kuralları üzerine kurulan tahkim kuruluşları tarafından yerine getirilir. Çok sayıda tahkim kuruluşları vardır. Bunlara örnek, Avusturya Federal Ekonomi Odası Milletlerarası Tahkim Mahkemesi, Stockholm Tahkim Enstitüsü Hakem Mahkemesi, Rusya Federasyonu Ticaret Odası Milletlerarası Tahkim Mahkemesi sayılabilir. Milletlerarası tahkimin bir kısmı ise, hiçbir kurumsal tahkim merkezinin denetimine tabi olmaksızın, tarafların aralarında düzenledikleri kurullara ya da atıfta bulundukları kurallara göre yürütülür.
Gelelim Türkiye deki iç hukuk ve uygulamalara. Türk Hukuku açısından 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda (MTK) düzenlenmektedir. MTK m.5 uyarınca, “tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun [6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun] ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tâbidir. Tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder.” Görüldüğü üzere, kanun koyucu, Türk hâkiminin tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin yapacağı incelemenin kapsamı, sınırları ve zamanı hakkında suskun kalmıştır. Mesela, tahkim yargılaması başlamadan önce veya tahkim yargılaması başladıktan ve hakem heyeti kurulduktan sonra mahkemenin tahkim anlaşmasının geçerliliğini inceleme konusundaki yetkileri aynı mı olacaktır? Ya da tahkim anlaşmasının şekli, esas bakımından geçerliliği veya tahkime elverişlilik sorunlarının hangileri mahkemeler tarafından çözümlenebilecektir? Mahkeme derinlemesine bir inceleme mi yapacak, yoksa görünüm (prima facie) incelemesi ile yetinecek midir?
Competence-competence ilkesinin pozitif etkisi, MTK m.7/H’de düzenlenen şekliyle, hakem heyetinin kendi yetkisine dair karar verebilmesine imkân tanımaktadır. Ancak hakem heyetinin sahip olduğu bu yetkinin -iptal veya tanıma/tenfiz prosedüründe gerçekleşecek- olası bir mahkeme kontrolüne tabi, geçici nitelikte bir yetki olduğu ifade edilmektedir. Şunu da belirtmek gerekir ki, tahkim anlaşmasının geçersiz olması veya hakemlerin kendi yetkilerine ilişkin vermiş oldukları kararın yanlış olması tarafların ileri sürmesi gereken bir iptal veya tanıma/tenfiz isteminin reddi sebebidir (MTK m.15/A/1/a ve d bendi; NYK m.V/ a bendi). Mahkemeler, yalnızca, tahkim anlaşmasının geçersizliğinin veya hakem kararının tanınmasının/ tenfizinin kamu düzenine aykırı olduğu haller açısından re’sen inceleme yapabileceklerdir (MTK m.15/A/2/b bendi; NYK m.V/2/b bendi).
Competence-competence ilkesinin negatif etkisine göre, pozitif etkinin aksine, hakem heyetine tahkim anlaşmasının varlığı ve geçerliliği konusunda münhasır yetki tanınmasını, bu yönüyle mahkemelerin yetkisinin bertaraf edilmesini ifade etmektedir. Bu yaklaşım, tahkim anlaşmasının baştan itibaren varlığı ve geçerliliğinin karine olarak kabul edilmesine dayanmaktadır. Competence-competence lkesinin negatif etkisinin kabulü ile aslında geçersiz olma ihtimali olan bir tahkim anlaşmasına dayalı olarak hakem heyetinin karar vermesine izin verilmektedir ki, bu da, tahkim anlaşmasının geçersiz olduğunu savunan taraf açısından zararlı sonuçların doğmasına neden olabilecektir. Tahkim itirazı ile karşılaşan Türk hâkiminin geçerli ve kabul edilebilir bir tahkim anlaşmasının var olup olmadığını araştırması gerektiğini savunmaktadır. Zira, MTK’nın uygulama alanına giren ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği durumlarda Türk mahkemelerinin, aynı zamanda gelecekteki hakem kararının iptal davasını görmeye yetkili mahkemeler olarak, tahkim yargılaması ilerlemeden tahkim anlaşmasının geçersizliği hakkında hüküm kurması ile, geçerli olmayan bir tahkim anlaşmasına dayalı olarak geçekleştirilecek tahkim yargılamalarının ve böylece büyük zaman ve para kayıplarının engellenmesi sağlanabilecektir. Meseleyi Türk Hukuku açısından somutlaştıracak olursak, tahkim yerinin Türkiye olduğu ve MTK’nın uygulama alanına giren tahkimlerde, gelecekteki hakem kararını iptale yetkili Türk mahkemelerinin MTK m. 5’in uygulanması açısından prima facie (İlk değerlendirme) inceleme yapması doğru olacaktır. Zira MTK m. 7/H devreye girecektir. Ayrıca, MTK m.7/H’nin son fıkrasında “hakem veya hakem kurulunun, yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceleyip karara bağlayacağı; yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürüp davayı karara bağlayacağı” ifade olunmaktadır. Bu hüküm, hakem heyetinin kendi yetkisi ile ilgili kararını, tahkim yargılaması ilerlemeden, mümkün olduğu kadar erken açıklaması imkânını yaratmaktadır. Zaten MTK m.7/H/f. 2’de hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itirazın, en geç ilk cevap dilekçesinde yapılması gerektiği de belirtilmektedir. Bunun dışında, terditli (tahkimin bir üstü olarak devlet yargısına başvurulabileceğini öngören) tahkim anlaşmalarında olduğu gibi, tahkim iradesini “açıkça” ortaya koyamayan anlaşmalar açısından tahkim itirazının reddedilmesi gerekecektir. Türk hâkiminin bu incelemeyi yaparken tahkim lehine yorum yapması gerektiği unutulmamalıdır. Bu husus, özellikle tahkim anlaşmasının dar anlamda hükümsüzlüğü içine giren ehliyet, irade sakatlıkları gibi konular dışında, tahkim anlaşmasını tesirsiz veya icrasını imkânsız kılan halleri kapsamaktadır. Bir kere tarafların tahkime gitmek konusundaki iradeleri tespit edildikten sonra, diğer tüm hususların -yukarıda belirttiğimiz örneklerde olduğu gibi çok bariz tahkime elverişsizlik veya şekle aykırılık gibi haller dışında-,hakemlerce incelenmesine imkân tanınmasının gerek uluslararası tahkim mevzuatları, gerekse tahkimin teşviki konusundaki genel eğilim açısından daha uygun olacaktır.
Sonuç olarak, finans kuruluşları ve devletlerin imzaladıkları ekonomik ve ticari nitelikteki sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların çözümü için her devletin içinde değişik nitelikte ulusal ve uluslararası tahkim kurumları oluşturulmuştur. Uluslararası Tahkim Kuruluşlarının büyük bir kısmı doğrudan tahkim işine müdahil olmazlar. Sadece tahkim kurallarını belirleyip, uzman, deneyimli hakem listesi sunarak, tahkim prosedürünü uygularlar. Tahkim kurumunu tercih eden taraflar bu karara uyacaklarını da taahhüt etmiş olurlar. Bu kuruluşlar aynı zamanda milletlerarası ticaret mahkemesi görevi yerine getirirler. Tahkim anlaşmasının geçerliliği konusunda verilecek kararın hakem veya hakem heyetine bırakılması noktalarında öncelik ilkesinin ön planda tutulmaya çalışıldığı ya da en azından bu yönde gelişmelerin yaşandığı bir süreçte olduğumuz da yadsınamaz. Bunlar çok deneyimli hakimlerdir ve ülkelerin çıkarlarını savunurlar. Yani bir ülkeyi yönetenlerin sözkonusu ticari sözleşmede maksatlı olarak çıkarlarının olması ve kamuyu zarar uğratmaları, ayrıca işin yapılmasında ve ısrarla tahkime gidilmesinde kamu yararı olmadığının tespiti halinde yerel ve uluslararası tahkim hakimleri tahkim sözleşmesini bozabilirler. Bu konuda örnekler bulunmaktadır.
KISACA SÖKE SÖKE ANCAK HAKSIZ YERE ÇIKAR ELDE EDENLERİN MAL VARLIKLARINI O ÜLKEDE YAŞAYAN MİLLET O YÖNETİCİLERDEN HESAP SORARAK ALIR. İŞBİRLİĞİ YAPTIKLARI ÇOK ULUSLU FİRMALARDA AVUCUNU YALAR. BENDEN SÖYLEMESİ.